その公正証書で強制執行できるか？

強制執行の申立には、①公正証書②送達証明書③執行文という、「３点セット」が必要です。

しかしながら、拙書『子どもの幸せを守る円満離婚のカンドコロ』 Ｐ９６で述べた「３点セット」（公正証書・送達証明書^※１はともかく、未払いにならないと、執行文^※２は付与しないという公証役場が、実際に存在しました。

これでは、いざ、強制執行をしようと思ってから、執行文付与や、送達を行っていては、ときに、スピード勝負になってくる強制執行においては、回収不能となる可能性があり得ます。



^※１　「送達証明書」とは、相手（養育費等の支払義務を負う者）が、公正証書を受領したという証明書のことです。

【注意】
夫婦双方が公証役場に出向き、公正証書作成手続きをする場合は、その場で、公証人から、公正証書が手渡しされます。

対して、夫婦の一方（支払義務者）が第三者にお願いし、その者が代理人として公証役場に出向き、手続きをするケースもあります。この場合、公証役場に出向いた者の送達申立によって、公証役場から、本人に対し、公正証書が、郵送されます。

^※２　「この公正証書で強制執行できますよ」という公証人のお墨付き文のようなもの（公正証書正本の末尾(最終頁)）に綴られています。

強制執行をしようと思い立ったが、強制執行できない？

強制執行をしようと思い、執行文が付与されていない場合、どうすれば良いのでしょう。

実は、
公正証書作成手続時に出向いた公証役場^※１に執行文付与申立をする必要があります。^※２

執行文付与の申立にあたって揃える必要がある書類は、公正証書作成時の状況と、現在の状況の変化、公正証書に書かれている内容によっても異なります。また、どの書類を揃える必要があるか、公証人によって、その考え方に違いがあることも事実です。

これは、公正証書作成と同時に、執行文付与申立をできるように、「公正証書原案作成中」から執行文付与のことを見据えて、冷静かつ論理的に物事を考えて、緻密に文章を練ることが何より大事です。


^※１ 申立は、必ず書面でしなければならない、と法律上、定められています。

^※２ 令和4年1月1日から、執行文付与申立が郵送で出来るようになりました。しかしながら、公正証書に執行文を付与するに当たっては、以下２点、懸念されます。
（１）必要書類、執行文の取得までの労力、時間
（２）執行文を付与した後には、債務者（支払義務がある者）に対する送達が必要である。債権者が公証役場に出向いたとしても申立をする要件が整っているか。

▼
結論としては、
離婚時に公正証書作成するときと同時に、送達・執行文付与を行うことが最善の策であるといえます。

「その公正証書」は法的有効性に疑問はないか

そもそも、公正証書自体は作成できたとしても、その公正証書に書かれている文章に、法的有効性に疑問があるケースも見受けられるのは事実です。

法的な効力が生じるかどうかは、「裁判官が判断可能な条項か」という点が判断基準になります。

たとえば、実際にあった、以下をケーススタディとして、考えてみます。（趣旨は、離婚後、何かあったときは、”平等”に中間地点の裁判所で行いたいということだと考えられます）
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甲及び乙は本契約に関し紛争が生じた場合、「中間地点の裁判所を管轄裁判所とすることに合意した」
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この場合、「中間地点の裁判所とする」といった、特定の裁判所を明示しない管轄規定は、裁判官が管轄の有無を判断できませんので、管轄合意としての効力は生じないと考えられます。

「中間地点」という決め方だと、距離の中間なのか、所要時間の中間なのか、都道府県が中間であればよいのか、裁判所自体が中間になければならないのか、などが問題になろうかと思います。

　　

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「生活環境の安定・継続」という選択

離婚による子どもへの影響を軽減するためには「継続性の尊重」が極めて重要です。ですから「居住環境を変えない」ために、当事務所のご依頼者の方でも多いのは、以下のケースです。

●不動産(建物・土地)の名義：夫単独
●銀行からローンを借り入れている：夫のみ
●ローン残の不動産に住む：妻子のみ

そこで、
上記をケーススタディとして、
考えてみたいと思います。

まずは、必要書類の取得をして、自分の権利義務を把握する

まず、お手元に
以下の書類を用意することが最初にすべきことになります。

(1)銀行との契約書
(「金銭消費貸借契約書」と書かれていることが多いです)

(2)住宅ローンの返済予定表
(または「償還予定表」)

(3)登記簿謄本(土地・建物)

管轄の法務局、
もしくは、登記情報提供サービス
(http://www1.touki.or.jp/)
というサイトで取得可能です。

(4)固定資産税評価証明書
不動産が東京23区内であれば、都税事務所で取得可能です
(税の証明書については、不動産の名義人以外が申請する場合、家族であっても、委任状が必要です)


▼
専門家から、適格なアドバイスをもらうため、
初回面談では、
上記の書類を持参することがベターです。

連帯保証人、もしくは、連帯債務者になっているか否か

離婚後も、家に住み続ける本人（妻）が、
●連帯保証人
●連帯債務者

になっているか、
もしくは、いずれにもなっていないか
を確認する必要があります。

(これらの情報は、
上記の銀行との契約書、登記簿謄本を確認しないと、分かりません)


①「連帯保証」とは？
ローンを抱えている人と連帯して負担の責任を負う保証のことを言います。

単なる保証人であれば、ローンの債権者(金融機関)から請求された際、
「借りた本人に先に請求してください」
「借りた本人の財産を先に差押さえて下さい」
と主張することができる一方で、
連帯保証人は、そのような主張はできません。

②「連帯債務」とは？
ローンを抱えている人と連帯してローンを抱えることを言います。

連帯債務者らは、それぞれ独立して支払の義務を負います。

ですから、
ローンの債権者(金融機関)から請求された際、
「他の連帯債務者に先に請求してください」
といった主張が、できません。

▼
要するに、
本人の保証人になった場合が「連帯保証」、
本人と一緒にローンを借りた場合が
「連帯債務」ということになります。

連帯保証人、連帯債務者になっている場合の法的対策

具体的には、
以下のような対策が考えられます。

(1)
借り換えで、妻が新たにローンを組む


(2)
夫が妻に住宅ローン相当額(弁済資金)を支払い、妻が夫名義で銀行に弁済する旨の条項を入れた公正証書を作成

▼　
夫が妻に対して、弁済資金の支払いを遅滞すれば、公正証書にもとづき、強制執行できます。

(3)
上記(2)に加え、離婚成立後すぐに(ローン完済を待たずに)不動産の名義を夫から妻に変更(所有権移転登記)

▼
「仮登記」という方法がありますが、
(「仮登記」は「仮登記」の申請時と「本登記」の申請時の合計2回、手続が必要です)

ローン完済後に、
元夫に登記の協力を得られる保証はないため
(公正証書を使って、登記申請に応じるような強制執行することは不可)、

離婚成立後すぐに「仮登記」ではなく
「本登記」を行うケースは珍しいことではありません。


▼
ただし、(2)と(3)については、
住宅ローンの債権者(金融機関)との契約に抵触するリスクもありますので、
慎重な検討が必要です。

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両親が別れても子は愛される権利がある

離婚は、親同士の一方的な都合によるものです。ですので、離婚の原因が何であれ、子どもから、父親を奪う権利など、どこにもありません。

母親から見ての、
ひどい夫(父親)=子どもにとっても、ひどい父親
という、図式は、必ずしも成り立ち得ません。

多くの母親が、離婚後は、親権者であると同時に監護権者ですが、断じて子どもの所有権者ではありません。

したがって、面会交流するかどうか、面会交流するタイミングは、子どもの意思が最優先です。

しかしながら、子どもが本音を口にすることは極めてまれです。その理由は大きく分けて2つ。

（1）母親に気を遣っているから
母親が日常的に元夫(父親)のことを罵っていれば、子どものほうから、積極的に「パパに会いたい」とは言い出しにくいです。

（2）母親に嫌われたくないから
大好きだった両親が別れ、パパとの関係が断裂された上に、ママとも断裂(心理的に見放されたように思うこと) になれば、子どもは生涯にわたって消えることのない計り知れない傷を負うことになります。

ですから、母親に求められるのは、子どもに対する深い洞察力、観察力です。
　　　　
そして、両親の間で「子どもの健全な育成に面会交流は必須である」という認識の共有が重要であることは言うまでもなく、お互いが元夫婦としての葛藤、感情と切り離し、面会交流に協力的であることが求められます。


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ところで、面会交流については、法律で具体的に規定されていないのが現状です。ですから、公正証書に盛り込む文面の十分な検討と慎重な取り決めが重要です。

ポイントは、事細かく、取り決めるべき事と、あえて、柔軟性をもたせた取り決め事で構成することです。

(1)事細かく取り決める代表例
面会交流時、やってはいけない「禁止事項の例示」

(2)柔軟性を持たした取り決めの代表例
面会交流の日程、頻度


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公正証書は、事実上、作り直しができません。
　　　　
ですから、どのように面会交流を行なっていくか、十分に検討していただきたいと願っております。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　

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